Czy przekształcenie spółki z o.o. w spółkę z o.o. komandytową to obejście prawa?

Spółka z o.o.

Błażej Sarzalski

Radca prawny, od 2011 roku wpisany na listę radców prawnych w Okręgowej Izbie Radców Prawnych w Katowicach pod numerem KT-2946, ekspert portalu Wyborcza.biz. Doradza w zakresie prawa spółek, a w szczególności tworzenia i przekształceń spółek handlowych oraz ich funkcjonowania.

Prasa donosi ostatnio o tym, że skarbówka odmawia wydawania indywidualnych interpretacji prawa podatkowego w sprawach, w których podejrzewa, że chodzi o optymalizację podatku. Odsyła do kosztujących 20 tyś złotych opinii zabezpieczających. Rzepa w alarmistycznym tonie pisze o tym, że dla fiskusa przekształcenie spółki z o.o. w spółkę komandytową jest unikaniem podatku.

Korzyść podatkowa wynika tutaj oczywiście z faktu, że podwójne opodatkowanie spółki z o.o. zastępowane jest pojedynczym opodatkowaniem na poziomie wspólników tej spółki. Zamiast więc płacić CIT, a następnie podatek od dywidendy (2x 19%), wspólnicy płacą tylko raz – 19%.  Nie ma więc wątpliwości, że korzyść podatkowa dla wspólników jest ewidentna. W przypadku gdy jest ona większa niż 100.000 zł rocznie trzeba zastanowić się czy mamy do czynienia z sytuacją obejścia prawa podatkowego.

Ordynacja podatkowa opisuje te kwestie w sposób niezwykle zagmatwany:

Czynność dokonana przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, sprzecznej w danych okolicznościach z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej, nie skutkuje osiągnięciem korzyści podatkowej, jeżeli sposób działania był sztuczny (unikanie opodatkowania). Sposób działania uznaje się za sztuczny, jeżeli na podstawie istniejących okoliczności należy przyjąć, że nie zostałby zastosowany przez podmiot działający rozsądnie i kierujący się zgodnymi z prawem celami innymi niż osiągnięcie korzyści podatkowej sprzecznej z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej.

Aby uznać przekształcenie spółki z o.o. w spółkę komandytową za obejście prawa należałoby więc wykazać sztuczność działania celem przede wszystkim osiągnięcia przez wspólników korzyści podatkowej, sprzecznego z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej.

Problemem jest w tym przypadku już nawet ustalenie przepisu ustawy podatkowej, który byłby obchodzony. Jeżeli bowiem uznalibyśmy, że jest to przepis ustawy dot. 19% podatku CIT to łatwo wskazać, że wspólnicy nie mogą obejść tego przepisu z uwagi na to, że ich on wcale nie dotyczy, on dotyczy spółki jako osoby prawnej, a wspólników dotyczy jedynie podatek od dywidendy, która może, ale nie musi pojawiać się w spółce z o.o. (może być przecież reinwestowana).

Druga kwestia to sztuczność działania i cel przyświecający takiemu działaniu. W niewielu komentarzach do tych przepisów (są one w końcu nowe) wskazuje się, że w zasadzie sztuczność działania powinno się oceniać nie tyle przez kontekst samego prawa podatkowego, co przez ekonomiczne rozsądne przesłanki danej czynności. Innymi słowy: przesłanka działania, które nie obchodzi prawa podatkowego musi być rozsądna ekonomicznie i mieć cel inny niż obejście ustawy podatkowej.

Wydaje mi się oczywiste, że korzystanie ze zgodnych z ustawą podatkową sposobów opodatkowania jest zgodne z przedmiotem ustawy podatkowej. Skoro prawo zarówno handlowe, jak i podatkowe pozwala wybrać określoną formę działalności, to kierując się rozsądnymi kryteriami, takimi jak np. daleko idące ograniczenie odpowiedzialności wspólników za długi spółki, w tym także zarządu spółki z o.o. – komplementariusza, przy jednoczesnym zapewnieniu sobie świadczeń z ubezpieczenia społecznego i zdrowotnego, możliwość osobistych starań o dobro spółki, a nadto fakt, że w ogóle sam ustawodawca dopuszcza takie rozwiązanie zarówno to nie sposób przyjąć, że działanie polegające na przekształceniu jest w jakiejkolwiek mierze sztuczne.

Nie wydaje mi się aby w praktyce tego typu operacje jak przekształcenie spółki kapitałowej w spółkę osobową były interpretowane jako obejście prawa. Przynajmniej nie kodeksowe przekształcenia.

Problem może pojawić się, gdy chcemy iść na skróty, a mianowicie, gdy spółka z o.o. wkłada do spółki komandytowej duży majątek, czerpiąc z niej niskie korzyści i ponosząc pełny udział w jej stratach i pełną odpowiedzialność za jej działania. To nie tylko może być obejściem prawa podatkowego, ale kwalifikować się na zarzuty karne dla zarządu takiej spółki.

Jeżeli jesteś jednak u progu przekształcenia możesz rozważyć wystąpienie o opinię zabezpieczającą.

Zainteresował Cię ten wpis? Potrzebujesz mojej pomocy albo konsultacji? Skontaktuj się ze mną!

Na wiadomości e-mail odpowiadam jeszcze tego samego dnia.

    12 comments on “Czy przekształcenie spółki z o.o. w spółkę z o.o. komandytową to obejście prawa?”

    1. Szanowny Panie Mecenasie
      Akurat wczoraj na szkoleniu w Izbie dyskutowaliśmy m.in. na ten temat.
      Ponieważ wyczerpująco omówił Pan te zagadnienie pozwolę sobie tylko nadmienić, że jestem ciekaw czy Trybunał Konstytucyjny znowu stwierdził by niekonstytucyjność klauzuli obejścia prawa (wyrok TK z 11 maja 2004 r. sygn K/4/03). „Smaczku” dodaje fakt że Komisja Europejska zaleca wprowadzanie tego typu klauzul.
      Pozostaje tylko nam obserwować praktykę i orzecznictwo 🙂 a może i jako pełnomocnicy brać udział w jej kształtowaniu.
      Pozdrawiam serdecznie
      Paweł L.

          1. Chyba Pan mecenas nie zauważył, że linki na tym blogu mają atrybut „no-follow” i stąd- co do zasady- bardzo luźno związane z tematem wypowiedzi… 😉

            1. Primo, ponieważ zachodzi podejrzenie, że nie wszyscy zrozumieli moją „spartańską w stylu” odpowiedź, pozwolę sobie ją uzupełnić:
              Wniosek z dyskusji m.in. na temat czy przekształcenie spółki z o.o. w spółkę z o.o. spółkę komandytową to obejście prawa był taki, że co do zasady nie jest to obejście prawa, ale może być za takie uznane w niektórych stanach prawych i faktycznych.
              I pozwolę sobie w tym miejscu zakończyć.

              Secundo, pominę milczeniem kwestię czy wypowiedzi są związane z tematem luźno czy nie, natomiast nad kwestię n0-follow czy do-follow się nie zastanawiałem, bo ważniejsza była dla mnie wymiana myśli. I na tym skończę ten drobny off-topic.

              Życzę szczęśliwego Nowego Roku i abyśmy doczekali prawa podatkowego, które nie będzie budziło tyle wątpliwości i problemów

            2. Mnie jest miło jak ludzie komentują moje wpisy i przyjąłem zasadę, że w praktyce nigdy nie kasuję komentarzy, o ile naprawdę nie są one wymysłem agencji pozycjonującej strony. Posty mec Ludwiczaka są w punkt i nie mam problemów z połączeniem ich treści z tematem wątku 🙂

              A, że Pan mecenas umieszcza link do swojego bloga? 🙂

              Wilcze prawo konkurencji 🙂 (co też mi schlebia, bo prowadząc najpopularniejszy blog prawniczy w Polsce nie mogłem się nie spodziewać, że nie będzie komentowany 🙂 )

    2. Zamysł „dobrej zmiany” polega- jak mniemam- na zastawianiu sieci na uczciwych podatników. Co się stało z oczywistym poglądem Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonym „w imieniu Rzeczypospolitej Polskiej” w wyroku z dnia 31.01.2002 r. (I SA/Gd 771/01), iż „istotą działalności gospodarczej jest maksymalizacja zysków, a nie zobowiązań podatkowych”?
      Czy jeśli Pani kioskarka kupi lokal i otworzy w nim hurtownię majtek, to pójdzie do więzienia? Wszak w zakresie przedmiotu jej działalności nie było mowy o sprzedaży hurtowej…
      „Nasza władza, o ile ją znam, a znam tylko najniższe służbowe stopnie, nie szuka winy wśród ludności, raczej wina sama przyciąga organy sądowe, które ją wówczas ścigają, jak mówi ustawa, i wysyłają nas, strażników. Takie jest prawo. Gdzie więc może tu zajść jakaś pomyłka?” Willem, Franz Kafka, „Proces”.

      1. Kiedyś myślałem, że to jakaś tam obca władza, a to po prostu nasi współplemieńcy ją tworzą. To też są Polacy, są emanacją tego jacy jesteśmy my jako społeczeństwo i w wielu przypadkach niewiele się zmieniło przez ostatnie 25 lat gdy idzie o mentalność urzędniczą.

    3. Panie Mecenasie,

      zamierzam przekształcić sp. z o.o. w sp. k. Może banalne pytanie, ale jak tego dokonać w systemie S24?
      Pomimo wnikliwych starań nie natknąłem się na taką zakładkę na stronach ms.gov.pl. Jedyną dostępną opcją jest rejestracja nowej sp. k., gdzie jednym ze wspólników będzie istniejąca sp. z o.o., ale czy wówczas będzie to przekształcenie czy nowy, niezależny podmiot?

      I czy przekształcona spółka będzie sp. z o.o. sp. k. czy sp. k.?

      Będę ogromnie zobowiązany za udzielenie odpowiedzi.

      Pozdrawiam
      Grzegorz

      1. Panie Grzegorzu, zalecam spotkanie ze specjalistą 🙂 Za dużo by opowiadać. Przez internet Pan tego nie zrobi na 100%.

    4. Mam pytanie co do aktualności wszędzie wychwalanych rozwiązań hybrydowych typu „sp. z o.o. sp. k.” w celach „optymalizacji podatkowych” w obliczu wprowadzonych wraz z 2019 rokiem nowych taryf CIT (9%) dla podmiotów, które nie przekroczyły przychodu ponad 1,2 mln EUR (docelowo ma to być 2 mln EUR).

      Jak wiadomo dotychczas PIT (w sp. k.) dawał ten komfort, że skracał „ścieżkę podatkową” o opodatkowanie CIT-em dzięki spółce komandytowej, ale gdy proporcje te uległy zmianie, to dla NOWEGO (podkreślam) przedsiębiorcy, po przekalkulowaniu – CIT 9% na samej spółce z o.o. daje podobny efekt, a dodatkowo zmniejsza stopień komplikacji i kosztów prowadzenia podwójnie rachunkowości dla dwóch spółek (z o.o. i komandytowej).

      Czy ten tok rozumowania na dzień dzisiejszy jest właściwy?

      Po drugie, w przypadku gdyby komandytariuszem i komplementariuszem w sp. k. byłyby dwie spółki z o.o. to faktycznie one płaciłyby CIT 9% jako osoby prawne zamiast 19% PIT (od osób fizycznych)…
      Tylko z tego co wiem jest jeden haczyk (wg ustawy), opodatkowanie CIT 9% nie dotyczy zysków z działalności operacyjnej, czyli chyba również z udziałów w innym podmiocie i wtedy w grę wchodzi CIT 19% a to już gra nie warta świeczki…

      Jeśli się mylę to proszę o sprostowanie mojego toku myślenia by nie wprowadzało w błąd innych zagubionych owieczek 🙂

      1. 9% + 19% to nadal więcej niż 19% 🙂

        Natomiast przy wykorzystaniu metod wyciągania pieniędzy ze spółki.

    Dodaj komentarz

    Twój adres e-mail nie zostanie opublikowany. Wymagane pola są oznaczone *

    Błażej Sarzalski Portret

    BŁAŻEJ SARZALSKI

    Radca prawny, wpisany na listę w Okręgowej Izbie Radców Prawnych w Katowicach. Od 2007 roku doradzam w zakresie prawa spółek, a w szczególności rejestracji spółek, przekształceń przedsiębiorców i spółek handlowych oraz ich bieżącego funkcjonowania.

    Przygodę z blogiem o rejestracji spółek z o.o. zacząłem we wrześniu 2011 roku. Był to dla mnie szalony rok, pełen wyzwań osobistych i zawodowych. Chcesz dowiedzieć się dlaczego?

    Poznaj moją historię!

    Zerknij na wzory umów i dokumentów niezbędnych dla Twojej spółki z o.o.

    Wzory umów i dokumentów

    Umów się na poradę w sprawie Twojej spółki z o.o.

    Skontaktuj się aby umówić porad

    KOMENTARZE

    • radca prawny Błażej Sarzalski - W S24 potrafią być naprawdę szybcy. Natomiast coraz więcej sądów radzi sobie dobrze także ze standar
    • Robert - IX Wydział Gospodarczy Wrocław: wniosek złożony przez S24 (sp. z o.o.) - środa godz. 14-15, wpis do
    • radca prawny Błażej Sarzalski - Prawo wekslowe nie wymaga nigdzie postawienia pieczęci firmowej przed podpisem i pieczątką prezesa.
    • radca prawny Błażej Sarzalski - Najprawdopodobniej nie dodał Pan oświadczenia do wniosku albo system coś pomieszał. Najłatwiej spraw
    • Jakub - Czytałem wszystkie komentarze i nie znalazłem swojego przypadku;) otóż złożyłem i załączyłem oświadc