Czy przekształcenie spółki z o.o. w spółkę z o.o. komandytową to obejście prawa?

Błażej Sarzalski        01 grudnia 2016        Komentarze (3)

Uaktywniłem się ostatnio w mojej blogowej działalności, ale jak tu się nie uaktywniać, gdy prawo polskie jest coraz ciekawsze, a praktyka organów coraz bardziej niejednoznaczna.

Prasa donosi ostatnio o tym, że skarbówka odmawia wydawania indywidualnych interpretacji prawa podatkowego w sprawach, w których podejrzewa, że chodzi o optymalizację podatku. Odsyła do kosztujących 20 tyś złotych opinii zabezpieczających. Rzepa w alarmistycznym tonie pisze o tym, że dla fiskusa przekształcenie spółki z o.o. w spółkę komandytową jest unikaniem podatku.

Korzyść podatkowa wynika tutaj oczywiście z faktu, że podwójne opodatkowanie spółki z o.o. zastępowane jest pojedynczym opodatkowaniem na poziomie wspólników tej spółki. Zamiast więc płacić CIT, a następnie podatek od dywidendy (2x 19%), wspólnicy płacą tylko raz – 19%.  Nie ma więc wątpliwości, że korzyść podatkowa dla wspólników jest ewidentna. W przypadku gdy jest ona większa niż 100.000 zł rocznie trzeba zastanowić się czy mamy do czynienia z sytuacją obejścia prawa podatkowego.

Ordynacja podatkowa opisuje te kwestie w sposób niezwykle zagmatwany:

Czynność dokonana przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, sprzecznej w danych okolicznościach z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej, nie skutkuje osiągnięciem korzyści podatkowej, jeżeli sposób działania był sztuczny (unikanie opodatkowania). Sposób działania uznaje się za sztuczny, jeżeli na podstawie istniejących okoliczności należy przyjąć, że nie zostałby zastosowany przez podmiot działający rozsądnie i kierujący się zgodnymi z prawem celami innymi niż osiągnięcie korzyści podatkowej sprzecznej z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej.

Aby uznać przekształcenie spółki z o.o. w spółkę komandytową za obejście prawa należałoby więc wykazać sztuczność działania celem przede wszystkim osiągnięcia przez wspólników korzyści podatkowej, sprzecznego z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej.

Problemem jest w tym przypadku już nawet ustalenie przepisu ustawy podatkowej, który byłby obchodzony. Jeżeli bowiem uznalibyśmy, że jest to przepis ustawy dot. 19% podatku CIT to łatwo wskazać, że wspólnicy nie mogą obejść tego przepisu z uwagi na to, że ich on wcale nie dotyczy, on dotyczy spółki jako osoby prawnej, a wspólników dotyczy jedynie podatek od dywidendy, która może, ale nie musi pojawiać się w spółce z o.o. (może być przecież reinwestowana).

Druga kwestia to sztuczność działania i cel przyświecający takiemu działaniu. W niewielu komentarzach do tych przepisów (są one w końcu nowe) wskazuje się, że w zasadzie sztuczność działania powinno się oceniać nie tyle przez kontekst samego prawa podatkowego, co przez ekonomiczne rozsądne przesłanki danej czynności. Innymi słowy: przesłanka działania, które nie obchodzi prawa podatkowego musi być rozsądna ekonomicznie i mieć cel inny niż obejście ustawy podatkowej.

Wydaje mi się oczywiste, że korzystanie ze zgodnych z ustawą podatkową sposobów opodatkowania jest zgodne z przedmiotem ustawy podatkowej. Skoro prawo zarówno handlowe, jak i podatkowe pozwala wybrać określoną formę działalności, to kierując się rozsądnymi kryteriami, takimi jak np. daleko idące ograniczenie odpowiedzialności wspólników za długi spółki, w tym także zarządu spółki z o.o. – komplementariusza, przy jednoczesnym zapewnieniu sobie świadczeń z ubezpieczenia społecznego i zdrowotnego, możliwość osobistych starań o dobro spółki, a nadto fakt, że w ogóle sam ustawodawca dopuszcza takie rozwiązanie zarówno to nie sposób przyjąć, że działanie polegające na przekształceniu jest w jakiejkolwiek mierze sztuczne.

Nie wydaje mi się aby w praktyce tego typu operacje jak przekształcenie spółki kapitałowej w spółkę osobową były interpretowane jako obejście prawa. Przynajmniej nie kodeksowe przekształcenia.

Problem może pojawić się, gdy chcemy iść na skróty, a mianowicie, gdy spółka z o.o. wkłada do spółki komandytowej duży majątek, czerpiąc z niej niskie korzyści i ponosząc pełny udział w jej stratach i pełną odpowiedzialność za jej działania. To nie tylko może być obejściem prawa podatkowego, ale kwalifikować się na zarzuty karne dla zarządu takiej spółki.

Jeżeli jesteś jednak u progu przekształcenia możesz rozważyć wystąpienie o opinię zabezpieczającą.

Opodatkowanie blogera a spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

Błażej Sarzalski        29 listopada 2016        Komentarze (8)

Nie milkną echa mojego niedawnego wpisu (dzięki wszystkim za miłe maile dotyczące wpisu o Konstytucji dla Przedsiębiorców, cieszę się, że zainspirowałem niektóre osoby do obejrzenia „Młodego Papieża”), a tutaj jakby w duchu kontynuacji narzuca mi się, przy porannej lekturze Facebookowych udostępnień, artykuł na portalu money.pl dotyczący tego jak Minister Finansów uderza w blogerów.

Jakiś czas temu furorę zrobiła interpretacja podatkowa Ministra Finansów, w której wprost przyznał prawo do „wrzucania w koszty” ubrań, posiłków, wyjazdów do hoteli, pensjonatów, kupna gadżetów itp. Interpretację tej treści chyba należało traktować jako wybryk urzędniczy, bo kilkanaście innych interpretacji wskazuje na to, że blogerzy nie mają takiego prawa.

Fiskus team interpretuje kwestię bardzo „osobiście”. Zerknijmy na jedną z nowszych interpretacji:

We wniosku Zainteresowana jednoznacznie wskazała, że wydatki dotyczyć będą napisania recenzji np. filmów, spektakli teatralnych, restauracji, gabinetów kosmetycznych, relacji z wyjazdów turystycznych, testów produktów. Natomiast Wnioskodawczyni będzie uzyskiwać przychody, w ramach działalności gospodarczej, z tytułu dzierżawy powierzchni reklamowej na swojej stronie internetowej, umów zlecenia, umów o dzieło, umów o współpracy zawartych z reklamodawcami oraz innych sposobów zarabiania na reklamach internetowych i mobilnych, a nie z tytułu prowadzenia bloga. Zatem wydatki związane z prowadzeniem bloga nie mogą stanowić kosztów podatkowych z działalności gospodarczej Wnioskodawcy (…).

Należy ponadto zauważyć, że na popularność bloga mają wpływ artykuły (wpisy) tam zamieszczane. W głównej mierze to jakość tych utworów wpływa na atrakcyjność prowadzonego bloga wśród odbiorców, niezależnie od wysokości poniesionych wydatków. Dzielenie się spostrzeżeniami, opiniami, informacjami publikowanymi na blogu wskazuje na osobisty charakter wpisów tam zamieszczanych nie mających bezpośredniego związku z działalnością gospodarczą. W konsekwencji wydatki związane z prowadzeniem bloga związane są z realizacją osobistych potrzeb Wnioskodawcy, niezależnie od prowadzonej działalności gospodarczej.

Nie można odmówić tej interpretacji pewnej słuszności. Atrakcyjność bloga wynika często z osobistych starań autora. Sam coś o tym wiem. Dzielenie się opiniami czy informacjami ma w dużej mierze wymiar osobisty, problem w tym, że interpretacja ta jest wąska i nie dostrzega oczywistej zależności, że jeżeli ktoś np. żyje z bloga na którym testuje różne produkty to nie mając produktu testowanego, nie może wykorzystać swoich umiejętności do stworzenia atrakcyjnej dla danego odbiorcy treści.

To co jednak najbardziej chyba boli fiskus team to kwestia tego, że w sumie to obawa, że w ramach kosztów uzyskania przychodu blogerzy będą finansować sobie swoje osobiste zachcianki.

Co ma do tego spółka z o.o.?

Zastanówmy się nad tym, co by było gdyby o podobną interpretację starała się spółka z o.o., której przedmiotem działalności byłoby prowadzenie portali internetowych, reklama, badanie rynku i opinii publicznej. Wskazałaby, że jej pracownicy w ramach prowadzonych przez spółkę portali i blogów internetowych tworzą treści związane m.in. z podróżami, recenzjami hoteli, restauracji, gadżetów, elektroniki, a także relacjonujących życie gwiazd. Model biznesowy spółki zakłada w dużej mierze uzyskanie obiektywnych recenzji określonych produktów, czy usług, dzięki czemu portale spółki zyskują oglądalność, co przekłada się z kolei na możliwość pozyskiwania przychodów z dzierżawy powierzchni reklamowej na tych portalach, z płatnych abonamentów, czy artykułów sponsorowanych W związku z tworzeniem tych treści spółka ponosi koszty podróży, opłaca hotele, restauracje, nabywa lub dzierżawi różne przedmioty oraz odpłatnie zatrudnia pracowników, zleceniobiorców oraz osoby, które tworzą teksty na podstawie umów o dzieło.

Pytanie – czy ww. to są dla niej koszty uzyskania przychodu? :)

W mojej ocenie to oczywiste. Zapytajcie właścicieli jakichkolwiek portali internetowych. Na tym polega dziennikarstwo.

Jaki z tego wniosek dla blogerów? Zakładajcie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, ale wcześniej zapytajcie o interpretację fiskus team… w tym kraju coraz mniej rzeczy jest 100% pewnych.

O czym zapomnieliśmy?

Błażej Sarzalski        24 listopada 2016        Komentarze (5)

What we have forgotten? (O czym zapomnieliśmy?)

Tak Jude Law, grający w najnowszym serialu HBO „Młodego papieża” zaczyna swoją pierwszą homilię.

We have forgotten you!  Let me be very clear: I’m here for one very simple reason. To not forget anyone (Zapomnieliśmy o was. Postawię sprawę jasno: Jestem tutaj z jednego, bardzo prostego powodu. Aby nikogo nie zapominać).

Po chwili, młody papież zaskakuje mówiąc, że zapomnieliśmy o radości, o wolności, szczęściu i zabawie oraz o tym, że papież i Kościół mają służyć wiernym (przez grzeczność pominę kilka pikantniejszych przedmiotów niepamięci). Jednak cała scena zamyka się zbudzeniem ze złego snu młodego papieża. Sen kończy się ujęciem, w którym jeden z kardynałów mówi:

Lenny, co ty wyprawiasz, już nie jesteś częścią Kościoła. Ja jestem papieżem.

Ta homilia to tylko wybryk jego wyobraźni. Okazuje się, że wcale nie chce on pamiętać o radości, szczęściu, wolności i zabawie, ani o ludziach. On chce być ekstremalnym konserwatystą.

Tymczasem w Polsce, wicepremier Morawiecki wyszedł do przedsiębiorców w Rzeszowie i ogłosił Konstytucję dla przedsiębiorców. Mam taką fantazję, że inspirował się trochę przemową Młodego papieża. Jak mogłaby ona wyglądać w jego śnie?

Witaj Polsko! Witaj Świecie! (tłum klaszcze i się cieszy) O czym zapomnieliśmy? … O czym zapomnieliśmy? Zapomnieliśmy o was! (tłum się cieszy). Postawię sprawę jasno: Jestem tutaj z jednego, bardzo prostego powodu. Aby nikogo nie zapominać. Rząd nie zostawia nikogo. Ta myśl przyświeca mi odkąd zacząłem służyć w administracji. I to jest to co chce wam dziś powiedzieć. Służę. Służę wam. Zapomnieliśmy o przedsiębiorczych Polakach i Polakach i o ich dzieciach, które zmienią Polskę swoją przedsiębiorczością i kreatywnością. Zapomnieliśmy żyć z wami w zgodzie!

Nie mamy innego wyjścia jak żyć z wami w zgodzie. I o czym jeszcze zapomnieliśmy? Zapomnieliśmy o prastarej zasadzie, że to co nie jest zabronione, jest dozwolone, zapomnieliśmy o domniemaniu niewinności, zapomnieliśmy o przyjaznej administracji, nienakładaniu nieuzasadnionych obciążeń. Zapomnieliśmy o obniżeniu podatków, zapomnieliśmy o tanim państwie i likwidacji kolesiostwa, zapomnieliśmy o tym, że przedsiębiorcy nie mają barw politycznych.

W skrócie moi drodzy. Zapomnieliśmy, że trzeba tworzyć dobry klimat dla biznesu. Zapomnieliśmy o wolności. A tylko jedna droga wiedzie do szczęścia, tą drogą jest wolność.

Sen premiera Morawieckiego mógłby skończyć się podobnie.

Mateusz, już nie jesteś częścią rządu. To ja jestem premierem.

Lenny Bellardo z serialu „Młody papież” to postać wybitna, ale targana sprzecznościami, wizjoner, który nie potrafi znaleźć do końca swej drogi. Widzę tutaj pewne analogie do premiera Morawieckiego, także niewątpliwie świetnego menedżera i wizjonera, który jednak nie potrafi wyzwolić się z krępujących kajdan nie do końca odpowiedzialnych obietnic wyborczych swojej partii.

Kto to nie widział serialu „Młody papież’ niech sprawdzi, bo klimat jest magiczny, a warsztat reżyserski, zdjęcia, gra aktorów – godna produkcji pełnometrażowych i sam z ciekawością czekam na to jaką przemianę przejdzie i kim będzie Pius XIII. Finał tego miniserialu już w ten weekend.

Kim się okaże premier Morawiecki? Też czekam z niecierpliwością, bo jak na razie mowa jest o tym wszystkim co jest, a o czym zapomnieliśmy, konkretów – szczególnie jeżeli idzie o małych i średnich przedsiębiorców prowadzących biznesy w formie spółek z o.o. jak nie było, tak nie ma.

P.S. Jeżeli pojawi się tutaj jakikolwiek trolling polityczny w komentarzach to będzie kasowany, nie życzę sobie. Rozmawiajmy merytorycznie, więc dla ścisłości dodam, że poprzedni rząd także miał wiele na sumieniu, działał niezdarnie i także o tym pisałem, m.in. o niemądrych pomysłach na obciążenie spółki komandytowej podatkiem CIT.

Masz dwa imiona i nie używasz drugiego? Czas sobie je przypomnieć.

Błażej Sarzalski        26 października 2016        Komentarze (5)

Masz dwa imiona i posługujesz się tylko jednym z nich?

Od dawna stosuję praktykę podawania pełnych imion osób wpisywanych do Krajowego Rejestru Sądowego, ale prawda jest taka, że dopiero od pewnego czasu sądy rejestrowe zwracają uwagę na niezgodności danych podanych w treści wniosku, z danymi znajdującymi się w bazie PESEL.

Dlatego właśnie wypełniając formularze pamiętaj o podawaniu swoich wszystkich imion, bo ich niepodanie może przedłużyć rejestrację (o ile dokonujesz jej w tradycyjny sposób), albo uniemożliwić założenie konta w systemie S24 (który teraz nazywa się systemem EKRS).

Koniec liniowego PIT… czy to oznacza więcej spółek z o.o.?

Błażej Sarzalski        12 października 2016        Komentarze (13)

Poniedziałek rano, otwieram pocztę, sprawdzam co nowego na Facebooku, wrzucam w okno przeglądarki (bardziej z przyzwyczajenia niż z fascynowania się rzetelnością treści) jeden z dużych portali informacyjnych i co czytam? Koniec z podatkiem liniowym.

Zaczniemy płacić składkopodatek według progresywnej skali podatkowej. Jakiś przedstawiciel rządu wygaduje głupoty na temat 19% opodatkowania menedżerów i już wiem, że znowu idzie o jakiś pomysł „dobrej zmiany” pod publiczkę. Koniec z liniowym PIT, podatek będzie wynosił 40% dla najbogatszych (pytanie, kto nimi zostanie… hmm?).

Robi mi się nieprzyjemnie, nie do końca wiem dlaczego, bo sam mimo regularnego wpadania w drugi próg podatkowy nie zdecydowałem się na podatek liniowy (patriotyzm gospodarczy u mnie bierze górę nad rozumem), chyba dlatego, że to co zapowiada rząd oznacza totalna przedefiniowanie tego w jaki sposób będzie wyglądała optymalizacja podatkowa, ale także dlatego, że podatkoskładka uderzy w wielu moich klientów, którzy założyli spółki komandytowe oraz setki tysięcy jednoosobowych przedsiębiorców oraz wspólników innych spółek osobowych.

„Dobra zmiana”… dobre sobie.

Jeśli miałbym prorokować co się stanie to przede wszystkim skończy się podstawowa metoda optymalizacji, czyli spółki z o.o. spółki komandytowe – one mogą zwyczajnie przestać się opłacać, szczególnie w kontekście 15% CIT dla spółek o niskich obrotach rocznych (niskie obroty nie oznaczają niskiego zysku) i możliwości zostawiania zysków w spółce na późniejsze lata.

Powiększy się szara strefa.

Ludzie zaczną myśleć nad optymalizacją podatkową z użyciem podmiotów zagranicznych.

Dla usług niematerialnych świadczonych za granicę do krajów nie przewidujących podatku u źródła (IT, usługi doradcze, prawne, księgowe) bardzo opłacalnym stanie się wehikuł korporacyjny powstały na bazie spółki Delaware + spółki z typowego raju podatkowego) albo nawet sama spółka Delaware, opodatkowana w Stanach, gdzie w koszty można wrzucać naprawdę wiele, a realne podatki to maksymalnie 10-15% dochodu.

Być może okaże się, że koszty z tytułu pewnych należności będą robione przez spółki cypryjskie, które z kolei będą obciążane fakturami z Dubaju czy Panamy.

Wielu specjalistów, szczególnie tych bez dzieci i rodzin, może zmienić rezydencję podatkową na Czechy, Słowację, czy Bułgarię gdzie obowiązują podatki liniowe niższe niż aktualnie w Polsce.

Inni, zaczną tworzyć spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, licząc na to, że dzięki tym podmiotom przeczekają „dobrą zmianę” – wielu speców od podatków prorokuje już bowiem to, że ktokolwiek będzie kolejnym rządem, w obliczu spadających dochodów budżetu, będzie musiał wycofać się z tej reformy.

A nawet jeżeli nie to dlaczego by nie kumulować zysków w spółce z o.o. i po kilku latach nie wrzucić ich bez podatku do spółki w Dubaju tytułem wkładu – uzyskawszy tam także wizę rezydencką, albo może pożyczyć je właściwym osobom, oczywiście na procent…

I trochę jak w tym utworze zespołu Piersi.

Będzie, będzie zabawa. Będzie się działo.